Derivado que el pasado 12 de octubre de 2017, la Secretaría de Energía (SENER) emitió el Anteproyecto de los Lineamientos que establecen el procedimiento para instruir la unificación de yacimientos compartidos y aprobar los términos y condiciones del acuerdo de unificación (los Lineamientos) a través de la página oficial de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), y toda vez que como parte del procedimiento de Mejora Regulatoria se permite que los interesados emitan comentarios, se ponen a consideración los siguientes comentarios y preguntas: 1. La Ley de Hidrocarburos (LH), y el Reglamento Interior de la SENER, facultan a dicha dependencia a instruir la unificación. Atendiendo al Principio de Jerarquía Normativa, el artículo 64, segundo párrafo del Reglamento de la LH, especifica los supuestos para ejercer dicha facultad: cuando los Asignatarios y/o Contratistas no alcancen un acuerdo, o cuando sea necesario adecuar la propuesta de Acuerdo de Unificación presentado por las partes interesadas. No obstante lo anterior, los artículos 2, fracción XXIII, 10 y 14 de los Lineamientos regulan la Solicitud de Unificación, acto administrativo por medio del cual la Secretaría da aviso a los Asignatarios y/o Contratistas de la posible existencia de uno o más Yacimientos Compartidos a efecto de que éstos lo confirmen o nieguen técnicamente, y si resultado de dicha instrucción se confirma la existencia, los Asignatarios y/o Contratistas están obligados a iniciar el procedimiento de unificación. Cabe mencionar que en la práctica internacional los Acuerdos de Unificación son consensuados por los interesados debido a que implican una decisión asociada a cuestiones técnicas y de inversión que afecta el portafolio de cada una de las partes interesadas. En este sentido el procedimiento de Solicitud de Unificación tampoco se apega a lo que prevalece en el resto del mundo. En atención al Principio de Jerarquía Normativa y en abono a la certeza jurídica es relevante que SENER explicite en el texto de los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento): (a) El fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) el procedimiento de Solicitud de Unificación en Ley y Reglamento, y (b) El fundamento legal que faculte a la SENER a intervenir en el proceso de decisión de inversión de las empresas. 2. A efecto de dar mayor certeza jurídica, SENER debería explicitar el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) el supuesto previsto en el artículo 29 los Lineamientos, el cual permite que la Dependencia instruya la unificación en el supuesto que los Asignatarios y/o Contratistas omitan entregar la información contenida en los artículos 63 del RLH, así como 21 y 24 de los Lineamientos. 3. Debido a complejidades técnicas y financieras los Acuerdos de Unificación se acuerdan en más de un año y cuatro meses. Esto es en un plazo mayor al previsto en el artículo 29 de los Lineamientos. En este sentido, es de suma relevancia que SENER revise el plazo mencionado a efecto que México se siga distinguiendo por ser un país apegado a las mejores prácticas internacionales. 4. Los Lineamientos deberían brindar periodos de tiempo acordes a las mejores prácticas en los siguientes puntos: la emisión del dictamen técnico por parte de CNH (artículo 16); la opinión de SHCP respecto a la resolución de SENER del Yacimiento Compartido (artículo 19); la entrega de la propuesta del acuerdo de unificación (artículo 21); la instrucción de SENER en caso de que las partes no alcancen un acuerdo (artículo 29), así como del resto de los períodos previstos en los Lineamientos. 5. El Acuerdo de Unificación Preliminar (AUP) se regula en países como Indonesia y Papúa Nueva Guinea. En atención al Principio de Jerarquía Normativa, y en abono a la certeza jurídica que SENER explicitará en los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) los AUPs. Un benchamrk más extenso de las mejores prácticas internacionales, abonaría al texto de los Lineamientos. 6. Respecto a los AUPs, se solicita a SENER valorar las siguientes consideraciones, así como atender las inquietudes a continuación expuestas: (a) De acuerdo con los artículos 3 y último párrafo del artículo 8, ambos de los Lineamientos, los Planes de Exploración y Desarrollo, así como los Programas de Evaluación se deberán modificar previo a la celebración de un AUP. Dicha modificación implicará una carga administrativa para los Asignatarios y/o Contratistas, sin que exista certeza respecto al Yacimiento Compartido; (b) En el caso que exista perforación durante la vigencia de un AUP, será necesario reconocer la distribución de inversión y gastos. En atención al Principio de Jerarquía Normativa y en abono a la certeza jurídica es relevante que SENER explicite en el texto de los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) este supuesto; (c) En atención al Principio de Jerarquía Normativa y en abono a la certeza jurídica, es relevante que SENER explicite en el texto de los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) la obligación del regulado para proporcionar los requisitos para el AUP previstos en el artículo 4º y 12 de los Lineamientos; (d) La vulneración al Principio de Libertad Contractual de las partes interesadas en unificar al imponer el inicio del procedimiento de unificación cuando SENER lo considere conveniente, según lo prevé el penúltimo párrafo del artículo 4º de los Lineamientos. En atención al Principio de Jerarquía Normativa y en abono a la certeza jurídica es relevante que SENER explicite en el texto de los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) este supuesto; (e) La inestabilidad contractual que genera el artículo 8º de los Lineamiento al prever el cumplimiento del Compromiso Mínimo de Trabajo o el Programa Mínimo de Trabajo, a través del AUP. En atención al Principio de Jerarquía Normativa y en abono a la certeza jurídica es relevante que SENER explicite en el texto de los Lineamientos el fundamento legal que sustente y valide a nivel superior (Ley y Reglamento) este supuesto; (f) El desvío de recursos a las Áreas de Asignación y/o Áreas Contractuales por privilegiar el área unificada. Lo anterior, con riesgo a incurrir en incumplimientos, y (g) La carga regulatoria adicional que representa el AUP, contrario a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y (h) Los incisos (a) y (f), muestran la intervención de la Secretaría en el proceso de decisiones de inversión pues los Planes de Exploración y Desarrollo, así como el Programa de Evaluación son mecanismos por los cuales la CNH autoriza las inversiones propuestas por los operadores petroleros. Por su parte el Compromiso Mínimo de Trabajo es la inversión comprometida por parte de los operadores petroleros que resulta de la evaluación de las áreas en el proceso de licitación. 7. Según lo dispuesto en los Lineamientos, para la celebración del AUP no es necesario contar con la opinión de la CNH. Por ello, surgen las siguientes inquietudes: ¿cómo es posible que se avale la posible existencia de un Yacimiento Compartido sin que medie el dictamen emitido por la CNH, siendo que éste es indispensable para determinar la existencia de un Yacimiento Compartido?, ¿por qué bajo este supuesto no es requerido, y sí cuando media el Aviso de los Asignatarios o Contratistas? ¿si el AUP puede afectar los Planes de Exploración Evaluación y Desarrollo, así como la acreditación del Compromiso Mínimo de Trabajo, por qué no está la CNH involucrada en el proceso? 8. El artículo 22, fracción I de los Lineamientos establece que el Acuerdo de Unificación debe ser consistente con las obligaciones, periodos y vigencia de las Asignaciones y Contratos para la Exploración y Extracción (CEE). Este hecho resulta improbable de cumplir, toda vez que el Acuerdo debería ser el vehículo para alinear las posibles diferencias entre ambos instrumentos. La duración de las etapas de Exploración y Extracción tiene implicaciones económicas directas para los operadores petroleros, tanto en Asignaciones como en CEEs, pues existen impuestos y derechos asociados a la etapa en la que se encuentran los proyectos, así como a la superficie del área correspondiente (p.e., el impuesto por la actividad de exploración y extracción de hidrocarburos). 9. Los artículos 22, fracción VII y 23 obligan a las partes a: i) ceñirse a lo dispuesto en el Modelo de Acuerdo de Unificación que posiblemente emitirá SENER, y ii) reportar cada 30 días los avances del Acuerdo. Lo anterior conlleva: incertidumbre jurídica respecto al momento en que SENER emitirá dicho Modelo; así como transgresión al Principio de Libertad Contractual de las partes para celebrar el Acuerdo de Unificación conforme a los términos que ellos decidan. El único país que cuenta con un Modelo es Ecuador, es importante que México recoja las mejores prácticas. Para dar mayor certeza jurídica es importante explicitar en los Lineamientos la finalidad de realizar reportes periódicos a SENER, así como qué sucedería si la Dependencia no está de acuerdo con el avance de las negociaciones del Acuerdo, considerando que éste es exclusivamente voluntad de las partes. En todo caso, la intervención de SENER podría resultar en un factor que incidiría sobre negociaciones privadas e incrementaría la probabilidad de no alcanzar un acuerdo.